I. 부당해고 사건 사례

 

석 달 전에 젊은 부부가 아이를 엎고 본 노무법인 사무실에 찾아왔다. 어떻게 왔나 물으니 회사에서 3년 6개월 근무했는데, 최근에 ①해고되었다는 이야기와 해고 후 2달이 지났는데 아직 퇴직금을 못 받았다고 한다. 

 

사실은 이렇다. 이 여성 근로자는 회사에 정규직 채용계획 (티오) 없다는 이유로, ②프리랜서로 채용이 되어 프리랜서 계약을 체결하였다. 그래서 4대보험을 가입하지 않았고, 사업소득세를 납부하였다. 그러나 근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간으로 다른 근로자와 동일하게 일했다. 연차유급휴가와 연장수당도 받았다. 

 

지난 2025년 2월 17일 출산휴가를 사용하고 복귀하였다. 회사는 근로자가 출산휴가 복귀 3일 후 2월 19일 전화로 근로자 업무가 줄어들어 일이 없으니 일할 수 없다고 통보했다. 이에 근로자는 난감하여 한숨을 쉬다가 “그럼 퇴직 처리 해 주세요” 라고 얘기 했다. 그후 ③근로자는 퇴직금을 받으려고 2달을 기다렸지만 회사는 퇴직금 지급을 미루었다.

 

본 노무사는 이 근로자의 부당해고 신청을 하였다. 이에 근로자 회사의 @부사장으로부터 전화가 왔다. 퇴직금도 주고 3개월치 임금도 준다는 내용이었다. 이에 근로자는 3개월치 임금과 ④육아휴직을 요청했고, 회사는 긍정적으로 판단한다고 했다. 그런데 육아휴직 수당을 받기 위해서는 그 동안 납부하지 않은 4대보험료를 3년치 납부해야 한다는 것이었다. 결국 복직이나 충분한 보상을 받는 것 밖에 없었다. 

 

이에 본 노무사는 충분한 보상을 요청하였다. 이에 회사는 답을 주지 않다가 대형 로펌의 변호사를 고용해서 답변서를 보내 왔다. 그 내용은 이렇다. 근로자가 합의 퇴직을 수용했으며, ⑤근로자가 전화상 해고를 통지 받고, 어쩔 수 없는 사정이라 ⑥‘퇴직 처리 해주세요’라고 말한 것이 합의 퇴직이라는 것이다. 둘째 주장은 죄 없는 직장 동료 10여명에게 진술서를 받아 제출하였다. 근로자가 프리랜서였다는 설명이었다.

 

이에 본 노무사는 ⑦임산부 업무 복귀 후 3일 만에 해고 한 것은 근로기준법상 가장 무거운 범죄에 해당하고, ⑧근로자성 판단은 실질적인 근로관계, 사용종속관계에 대한 판례 내용을 접목하여 사실관계 입증하는 자료를 제출하였다. 

 

지난 6월 19일 목요일 회사의 요청으로 합의가 이루어졌다. 근로자는 6개월 된 아이를 데리고 남편과 함께 서울노동위원회를 찾아왔다. 충분한 보상을 받고 합의 퇴직하기로 하는 조건으로 ⑨회사와 근로자가 퇴직에 합의하고 화해조서를 작성하였다. 이 젊은 부부가 연신 고맙다는 인사를 나에게 했고, 이제야 밝은 표정을 되찾았다.

위의 사례는 대표적인 부당해고 구제신청 사건 이야기이다. 이 사건과 관련하여 근로자들이 알아야 하는 9가지의 노동법적 쟁점에 대해 설명하고, 이 사건에 대한 시사점에 대해 살펴보고자 한다. 

 

 

II.  사례를 통해서 본 9가지의 쟁점에 대한 설명 

 

1. 부당해고 구제신청

 

①해고 되었다는 이야기와 2달이 지났는데

 

근로자가 부당해고등을 당한 경우에는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있고, 구제신청은 부당해고 등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다(근기법 제28조). 이 기간을 지나서 노동위원회에 부당해고등의 구제신청을 하게 되면 사건이 각하 된다. 근로자가 부당해고를 당한지 3개월이 초과한 경우에는 노동위원회에 구제신청은 할 수 없지만, 민사소송을 통해 부당해고에 대하여 구제를 받을 수 있다.  1) 다만, 민사소송을 통해 해결하게 되면, 시간이 많이 소요되고 소송비용이 많이 든다. 

본 사안의 경우에는 해고된지 2개월이 지났지만, 아직 3개월 이내이기 때문에 노동위원회에 부당해고 구제신청이 가능하였다.    

 

2. 프리랜서로 채용이 되었다.

②프리랜서로 채용. ⑧근로자성 판단은 실질적인 근로관계, 사용종속관계로 판단

다양한 직업이 발생하면서 일반 근로자가 아닌 용역계약이나 프리랜서 계약을 통해 일하지만 노동법상 근로자로 인정받지 못하는 경우가 많이 발생하고 있다. 일례로, 대형학원에서는 강사가 강의서비스계약을 체결하고 프리랜서로 업무를 수행하는 경우가 많다. 강사가 근로자 신분이 아닌 프리랜서로 근무하는 경우에는 노동법에서 보호하고 있는 임금과 퇴직금 규정, 연차휴가, 부당해고 보호 규정이 적용되지 않는다. 하지만 프리랜서 강사가 근로자로 인정되는 경우에는 노동법의 전면적인 보호를 받을 수 있다. 따라서 강사 입장은 근로자성을 인정받아 노동법의 보호를 받으려고 하지만, 학원의 입장은 강사가 근로자 신분을 인정받을 경우 비용부담과 집단행동의 우려가 있기 때문에 강사의 근로자성을 인정하지 않으려 한다. 

 

근로자성 판단기준은 2006년도 종합반 강사사건에서 명확한 근거를 제시하고 있다. 2) 첫째, 판례는 “근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 따라 판단하여야 한다.”고 보고 있다. 이러한 판례의 입장이 근로자 판단은 당사자 사이에 체결된 계약의 형식적인 관점에서 판단하는 것이 아니라 실제 이루어진 구체적인 관계에 따라 판단하여야 한다는 의미이다.

 

둘째, 판례는 근로기준법상 근로자 인정을 실질적으로 ‘종속적 관계에서’ ‘근로를 제공’하는지의 여부에 따라 판단하고, 그 종속관계 여부를 판단하기 위한 여러 기준을 제시하면서 이들을 종합적으로 고려하여 판단한다는 구도를 취하고 있다. 특히, 이 종속관계를 징표를 12가지 항목으로 나누고 있으며, 이러한 항목 중 근로자성이 강한 점과 사용자성이 강한 점을 비교ㆍ분석하여, 그 상대적 우위를 가늠해서 대상자의 근로자 여부를 판단하고 있다.

 

따라서 본 사안의 경우에는 비록 근로자가 프리랜서 계약서를 작성하였고, 4대보험 미가입 하였고 사업소득세를 납부하였지만, 이는 사용자의 힘의 우위에서 결정된 사항이었다. 사실상 근로자는 소정근로시간을 1일 8시간, 1주 40시간을 일하였고, 연장근로수당을 수령하였고, 연차유급휴가를 사용하였다. 또한 업무수행과정에서 사용자의 관리감독을 받고 일하였기 때문에 실질적인 근로관계에서 근로자로 간주될 수 있었다. 

 

3. 퇴직후 금품지급 
 

③근로자는 퇴직금을 받으려고 2달을 기다려도 회사는 퇴직금 지급을 미루었다.

근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 퇴직금 등 모든 금품을 지급해야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다 (근기법 제36조). 이 기간내에 임금과 퇴직금을 지급하지 않는 경우에는 지연이자를 연20%에 해당하는 지연이자를 지급해야 한다 (근기법 제37조, 시행령 제17조). 

 

본 사안의 경우에는 당사자간에 지급기일 연장 등의 합의가 없음에도 지급을 미루고 있다. 이 경우에는 연20%의 지연이자 청구가 가능하다. 다만, 회사는 신청인이 근로기준법상의 근로자가 아니라 프리랜서라고 판단하였기 때문에 퇴직금을 지급하지 않았다. 

 

4. 육아휴직 보장 

 

④육아휴직을 요청했고
 

육아휴직청구는 자녀가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하인 근로자가 대상이고, 고용보험에 180일 이상 가입되어 있어야 한다. 2025년 기준 육아휴직수당은 다음과 같다. 

 

① 1~3개월: 통상임금의 100%, 상한 2,500,000원, 하한 700,000원
② 4~6개월: 통상임금의 100%, 상한 2,000,000원, 하한 700,000원
③ 7~12개월: 통상임금의 80%, 상한 1,600,000원, 하한 700,000원

 

본 사안의 경우에는 사용자가 신청인을 프리랜서로 간주하여 고용보험에 가입하지 않아서 육아휴직수당을 받을 수 없었다. 신청인이 육아휴직수당을 받기 위해서는 근로복지공단에 피보험자 확인신청을 해서 근로자로 인정을 받아야 한다. 신청인이 근로자로 인정받은 경우, 회사는 지난 3년간 납부하지 않는 4대보험료 전액을 납부해야 한다. 

 

5. 해고의 서면통지 

 

⑤전화상 해고를 통지 받고 

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 ‘서면’으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다. 해고의 서면통보가 없는 경우에는 그 해고는 무효가 된다. 이는 해고사유 등을 서면으로 통지하도록 함으로써 사용자가 해고 여부를 더 신중하게 결정하도록 하고, 해고가 있었는지 여부, 해고의 시기와 사유를 명확히 하여 나중에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결되고 근로자도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 3)

 

본 사안의 경우 전화로 해고를 통지한 것은 근로기준법 제27조의 해고의 서면통지 의무를 위반 하였으므로, 이번 해고는 부당한 해고에 해당이 된다. 

 

6. 합의퇴직 여부

⑥‘퇴직 처리 해주세요’라는 합의 퇴직 

사직과 해고의 경계에 해당하는 권고사직은 근로자가 사직하고 싶지 않은 내면의 의도가 있지만, 사용자의 권고에 의해 어쩔 수 없이 사직서를 제출하고 사용자가 이를 수용함으로써 고용관계를 단절하는 것이다. 사직의 의사가 없는 근로자로 하여금 사용자의 일방적 강요에 의하여 어쩔 수 없이 사직서를 작성하여 제출한 경우에는 근로자의 진의 아닌 의사표시가 존재하므로 무효라 할 수 있다. 판례도 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출 받고 이를 수리하는 형식을 취하여 근로계약관계를 종료 시킨다고 할지라도 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성 제출하게 한 경우에는 실질적으로는 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당하고 정당한 이유 없는 해고조치는 부당해고와 다름없는 것으로 판단하고 있다. 4)

 

본 사안의 경우 사용자가 퇴직처리를 하여 더 이상 업무를 할 수 없게 되어, 어쩔 수 없이 ‘퇴직처리 해주세요’라고 말한 것은 해고를 진심으로 수용한 것이 아니라 어쩔 수 없이 제출한 것으로 비진의 의사표시라고 할 수 있다. 

 

7. 임산부의 해고

 

⑦임산부 업무복귀 후 3일 만에 해고 한 것은 근로기준법상 가장 무거운 범죄에 해당

근로기준법 제23조 제2항은 “사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다.”고 규정하여 출산휴가 복귀 후 30일 이내의 해고를 금지하고 있다. 이에 대한 처벌은 근로기준법 상 가장 중한 처벌을 하고 있다. “근로기준법 제23조 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.” 라고 규정하고 있다 (근기법 제107조). 이렇게 임산부에 대해 해고 금지규정을 둔 이유는 임산부는 생리적, 사회적으로 취약한 상태에 있기 때문에 국가적 보호의 필요성을 가지고 있다. 

본 사안에 있어 실제로 출산휴가 복귀 후 3일만에 해고통보를 한 것은 근로기준법의 중대한 위반으로 부당해고 사건을 떠나서 회사가 가장 큰 처벌을 받을 수 있을 것이다. 이러한 이유로 회사는 노동위원회의 심문회의 이전에 신청인에게 합의를 요청하였다.   

 

8. 노동위원회에서의 합의의 효력 

⑨회사와 근로자가 퇴직에 합의하고 화해조서를 작성하였다.  

노동위원회법(제16조의3호)에 따르면, “노동위원회는 「근로기준법」 제30조의 규정에 따른 판정·명령 또는 결정이 있기 전까지 관계 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 화해를 권고하거나 화해 안을 제시할 수 있다. 당사자가 합의해 작성된 화해조서는 「민사소송법」에 따른 ‘재판상 화해’의 효력을 갖는다.” 민법에서‘화해’는 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 그 권리를 취득하는 효력이 있다(제731조, 제732조). 판례의 입장도 화해의 효력에 대해 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되는 것이므로 계약당사자 간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것으로 봤다. 5)

본 사안의 경우 근로자가 회사가 서로 합의한 내용으로 합의조서를 작성하고 당사자가 서로 날인하였다. 따라서 더 이상 이 분쟁에 대해 최종 종결된 것이고 더 이상 이의 제기하지 않는다는 문구를 포함하고 있다. 
 

 

III. 시사점 

 

이번 사건은 아직도 현장에서 자주 목격되는 부당해고의 전형적인 사례이다. 노동법이 근로자를 보호하고 있지만, 주변에 노동법이 미치지 못하는 사각지대가 많다. 우리들 주변에는 근로자임에도 불구하고 프리랜서 계약서를 작성하고 근로기준법 적용이 배제되는 근로자들이 너무나 많다. 예를 들어, 헤어디자이너, 지입차주, 택배근로자, 학원강사, 퀵서비스 배송기사, 보험모집인 등은 실제로 근로자이지만, 프리랜서 또는 개인사업자로 간주되어 노동법의 보호를 받지 못하고 있다. 실제로 프리랜서나 개인사업자로 인정되기 위해서는 고수익을 올리는 전문성이 있어야 하고, 독립적인 업무수행이 전제가 되어야 하나, 실제로는 특정 사업 또는 사업장에 종속되어 근로자로 일하는 경우가 많다. 앞으로 노동법의 보호 기능이 확대되어 이러한 취약계층의 근로자들에게도 노동법의 보호 손길이 미치기를 바란다. 

 

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1) 헌법재판소 2012. 2. 23.자 2011헌마233 전원합의체 결정 (근로기준법 제28조 조항)
2) 대법원 2006.12.07. 선고, 2004다29736 판결, 종합반 입시강사의 근로자성
3) 대법원 1991.7.12 선고, 90다11554 판결
4) 대법원 1991.7.12 선고, 90다11554 판결

5) 대법원 1992.9.22. 선고 92다25335 판결

 

 

2025년 6월 26일

강남노무법인 대표 정봉수

한국기업윤리경영연구원 자문단